Zapis stenograficzny

– posiedzenie Komisji Ustawodawczej (220.)

w dniu 2 marca 2022 r.

Porządek obrad:

1. Rozpatrzenie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (druk senacki nr 634, druki sejmowe nr 1515, 1845 i 1845-A).

(Początek posiedzenia o godzinie 11 minut 23)

(Posiedzeniu przewodniczy przewodniczący Krzysztof Kwiatkowski)

Przewodniczący Krzysztof Kwiatkowski:

Proszę powoli o zajmowanie miejsc. Za chwilę zaczynamy.

Czy wszystkie osoby, które chciały uczestniczyć online, są podpięte? Nie ma żadnych problemów technicznych?

Proszę o wykaz osób, które uczestniczą zdalnie, i w ogóle o wykaz gości, bo nie mam wykazu gości.

Szanowni Państwo!

Punkt 1. porządku obrad: rozpatrzenie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (druk senacki nr 634, druki sejmowe nr 1515, 1845 i 1845-A)

Otwieram posiedzenie Komisji Ustawodawczej poświęcone rozpatrzeniu projektu zmian przepisów dotyczących kodeksu spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, zawartych w druku senackim nr 634 i w drukach sejmowych nr 1515, 1845 i 1845-A.

Szanowni Państwo, w tym miejscu chciałbym przywitać gości uczestniczących w posiedzeniu. I tak Ministerstwo Aktywów Państwowych reprezentuje pan wiceminister, pan Karol Rabenda. Witamy, Panie Ministrze. Towarzyszy panu dyrektor Biura ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego, pan dyrektor Filip Ostrowski. W tym miejscu chciałbym przywitać także osobę, która na naszą prośbę przygotowała opinię dla Komisji Ustawodawczej. Bardzo ciepło, bardzo serdecznie witam pana prof. Aleksandra Kappesa, kierownika Zakładu Prawa Handlowego na Uniwersytecie Łódzkim. Widzę, że w składzie delegacji z Ministerstwa Aktywów Państwowych jest także radca prawny, pan Radosław Kwaśnicki, i drugi prawnik, pan mecenas Karol Szymański.

Z Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości uczestniczy w pracach wiceprezes, pan Paweł Olejnik, zdalnie. Towarzyszy mu dyrektor Biura Prawnego, pani Monika Konikowska-Wójcik. A z Narodowego Centrum Badań i Rozwoju jest z nami dyrektor Biura Dyrektora Centrum Obsługi Prawnej, pan dyrektor Krystian Saks, też zdalnie. Z Ministerstwa Rozwoju i Technologii zdalnie uczestniczy w pracach pani dyrektor Justyna Przekopiak, dyrektor Departamentu Jednostek Podległych i Nadzorowanych.

Są też przedstawiciele organizacji przedsiębiorców. I tak Konfederację „Lewiatan” reprezentuje ekspert „Lewiatana” do spraw rynku finansowego i prawa korporacyjnego, pan Adrian Zwoliński. Jest też z nami pan Mikołaj Jagodziński.

Ministerstwo Zdrowia reprezentuje starsza specjalistka w Departamencie Lecznictwa, pani Aleksandra Żukowska, Krajową Izbę Radców Prawnych – pan mecenas Piotr Moskała.

Jest także przedstawiciel… Jak rozumiem, pan minister Jacek Żalek jest z nami? Przepraszam, że nie zauważyłem. Panie Ministrze, ostatni jest pan na liście. Witam pana ministra Jacka Żalka.

Witam także przedstawicieli naszego Biura Legislacyjnego. Bardzo dziękuję za to, że pan mecenas Jakub Zabielski przygotował bardzo ciekawą i obszerną analizę. Będziemy także liczyć na głos pana mecenasa.

Szanowni Państwo, jak państwo wiecie, projekt jest projektem rządowym.

Oczywiście mamy kworum. Mam sygnał, że wszyscy senatorowie, którzy chcieli uczestniczyć w pracach, albo są osobiście, albo uczestniczą zdalnie.

W związku z tym, że mamy przed sobą projekt rządowy, oddam głos panu ministrowi Karolowi Rabendzie. Muszę powiedzieć, że chętnie posłucham opinii, bo sposób procedowania tej ustawy w Sejmie był zgoła zaskakujący. Ja sobie obejrzałem, jak państwo pracowali, i zapewniam pana, że tu będziemy pracować inaczej. Każdy będzie miał prawo zabrać głos, przedstawić swoje opinie, a w przypadku tak szerokiej nowelizacji sposób jej procedowania w Sejmie – powiem dyplomatycznie, jako wieloletni parlamentarzysta – był mocno zaskakujący, jeżeli mówimy o standardzie dobrze i transparentnie stanowionego prawa.

Panie Ministrze, oddaję panu głos.

Podsekretarz Stanu w Ministerstwie Aktywów Państwowych Karol Rabenda:

Dobrze.

Halo, halo, przepraszam, czy…

(Przewodniczący Krzysztof Kwiatkowski: Jest pan słyszany.)

Dobrze.

Wysoka Komisjo!

Prezentuję państwu projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych i niektórych innych ustaw. Projekt ten obejmuje 3 zasadnicze części. Pierwsza wprowadza do polskiego porządku prawnego regulacje funkcjonowania grup spółek, druga obejmuje pakiet rozwiązań, których celem było usprawnienie funkcjonowania w naszym kraju rad nadzorczych, trzecia to pozostałe zmiany, a w jej zakres wchodzi m.in. uporządkowanie przepisów dotyczących standardów staranności członków organów spółek czy doprecyzowanie zasad obliczania kadencji i mandatu członków organów. Wśród proponowanych zmian znajdują się również przepisy, które mają pozbawić osoby skazane za przestępstwa korupcyjne możliwości zasiadania w organach spółek czy pełnienia w spółkach funkcji prokurenta.

Proponowane zmiany to efekt prac powołanej przez ministra aktywów państwowych Komisji ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego. W przygotowaniu projektu wzięło udział łącznie ponad 60 ekspertów reprezentujących środowiska akademickie, przedsiębiorców, administrację i sądownictwo. Przewodniczącym pierwszego z wymienionych zespołów był jeden z trzech autorów kodeksu spółek handlowych prof. Andrzej Szumański. Na czele drugiego zespołu stanął uznany praktyk dr Radosław Kwaśnicki. Trzecim zespołem kierował kolejny wybitny przedstawiciel środowisk akademickich prof. Piotr Pinior.

O wprowadzenie regulacji z zakresu…

(Przewodniczący Krzysztof Kwiatkowski: Ja mam tylko krótkie pytanie. Żaden z tych wybitnych ekspertów, jak widzę, dzisiaj panu nie towarzyszy, tak? Pytam, bo chętnie byśmy weszli później w dialog. Nie. Dziękuję bardzo.)

Jest tutaj z nami jeden z przedstawicieli.

O wprowadzenie regulacji z zakresu prawa grup spółek przedsiębiorcy apelowali już od kilkunastu lat. Art. 7 k.s.h., który ma obecnie regulować tę kwestię, w praktyce nie działa. Problemu nie jest w stanie rozwiązać orzecznictwo, które jest nieliczne i które nie gwarantuje takiego poziomu bezpieczeństwa jak regulacja normatywna. Jeśli chodzi o rady nadzorcze, to ich regulacja to jedno z głównych wyzwań ładu korporacyjnego. Zmiana przepisów w tym wypadku często wynika z dostrzeganych w praktyce niedociągnięć. Trzeci pakiet zmian dąży do skodyfikowania zakresu obowiązków członków zarządu, a więc kwestii fundamentalnej, a także w ślad za regulacjami obowiązującymi w innych rozwiniętych gospodarkach reguluje wprost zasadę osądu biznesowego.

Ważnym aspektem prac były szerokie konsultacje, jakie towarzyszyły wprowadzeniu tego projektu. Do wyrażenia stanowiska zaproszono ponad 200 podmiotów, w tym katedry prawa gospodarczego, kancelarie, spółki i organizacje przedsiębiorców. Eksperci Komisji ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego wzięli też udział w dziesiątkach wydarzeń, w tym kongresach, seminariach i szkoleniach poświęconych projektowi. W efekcie powyższych prac, konsultacji oraz w efekcie prac na etapie parlamentarnym powstał projekt w brzmieniu przedkładanym Wysokiej Izbie. Dziękuję.

Przewodniczący Krzysztof Kwiatkowski:

Dziękuję bardzo.

Ja mam taką propozycję. Teraz jeszcze zapytam, czy pan minister Jacek Żalek chce zabrać głos.

(Sekretarz Stanu w Ministerstwie Funduszy i Polityki Regionalnej Jacek Żalek: Na tym etapie dziękuję.)

Dziękuję.

W takim razie bardzo bym prosił, bo poza panem ministrem są także… Czy pani dyrektor Justyna Przekopiak, dyrektor Departamentu Jednostek Podległych i Nadzorowanych, chce zabrać głos? Pytam, bo my mamy także państwa krytyczne opinie. To rzadko się zdarza, że projekt rządowy prezentowany przez przedstawicieli resortów wiodących ma wiele krytycznych opinii ze strony innych resortów. Stąd pytanie, czy ktoś z przedstawicieli innych resortów bądź instytucji publicznych chce zabrać głos. Reprezentowana jest Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, także Narodowe Centrum Badań i Rozwoju. Czy ktoś z państwa chce zabrać głos? Dziękuję.

W takim razie… Tak? Ktoś się zgłaszał.

(Wypowiedź poza mikrofonem)

Ja na razie mówię o instytucjach rządowych. My oczywiście przejdziemy później do… Ministerstwo?

(Głos z sali: Tak.)

Prosimy przedstawicieli ministerstwa.

(Dyrektor Departamentu Jednostek Podległych i Nadzorowanych w Ministerstwie Rozwoju i Technologii Justyna Przekopiak: Justyna Przekopiak, Ministerstwo Rozwoju i Technologii. Nie, dziękuję, Panie Przewodniczący. W tym momencie dziękujemy za udzielenie głosu.)

Dziękuję bardzo.

W takim razie państwo pozwolą, że teraz oddam głos ekspertowi, który na zlecenie Komisji Ustawodawczej przygotował ocenę projektu. Oddaję głos panu prof. Aleksandrowi Kappesowi. Tam trzeba wcisnąć tak, żeby się paliła dioda na słuchawce, przycisk przy słowie „mikrofon”. Prosiłbym któregoś ze współpracowników, żeby podszedł i pomógł.

Panie Profesorze, bardzo proszę.

Kierownik Zakładu Prawa Handlowego w Katedrze Prawa Gospodarczego i Handlowego na Wydziale Prawa i Administracji na Uniwersytecie Łódzkim Aleksander Kappes:

O, teraz jest dobrze. Dziękuję.

Panie Przewodniczący! Wysoka Komisjo! Szanowni Państwo!

Po zapoznaniu się z projektem, jego uzasadnieniem i wieloma opiniami, jakie towarzyszyły temu projektowi, a także z przebiegiem obrad podkomisji i komisji w listopadzie w Sejmie, przygotowałem na zlecenie przewodniczącego Komisji Ustawodawczej następującą opinię. Ja jej oczywiście nie będę czytał, ona jest dostępna, więc będę się starał wyeksponować tutaj pewne tezy, żeby nie nadużywać państwa czasu. Nie będę odnosił się szczegółowo z osobna do każdego przepisu, gdyż uważam, że jest to zbędne. Odniosę się tylko do pewnych, moim zdaniem, kluczowych przepisów.

Antycypując wniosek z mojej opinii, powiem, że uważam, iż nowelizację należy w całości odrzucić. Może też dlatego nie miałem potrzeby wdawania się w bardzo szczegółowe analizy poszczególnych przepisów, które uznałem za mniej istotne.

Nim przejdę do spraw merytorycznych, chciałbym zwrócić uwagę komisji i Wysokiemu Senatowi na sposób procedowania noweli. Pozwolę sobie na drobną dygresję. W 2015 r. po wyborach jedną z pierwszych decyzji pana ministra Ziobry było rozwiązanie Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości, a żadne ciało w miejsce tej komisji nie powstało. Komisja zrzeszała najwybitniejszych przedstawicieli doktryny z różnych dziedzin prawa, były w niej wyodrębnione zespoły. Miałem zresztą przyjemność w pracach jednego z nich uczestniczyć. I wiem, jak były procedowane poszczególne, mniej czy bardziej udane, pomysły, ale one w istocie były procedowane, były poddawane bardzo szerokiej dyskusji, co wpływało na jakość prawa – już zostanę przy prawie spółek – aczkolwiek mieliśmy też w tym okresie niezbyt fortunne projekty resortowe. Tymczasem w tej chwili zasadą jest, że nowelizacja kodeksu spółek handlowych jest domeną takich zespołów ad hoc powoływanych przez ministrów poszczególnych resortów, w tym wypadku Ministerstwo Aktywów Państwowych. Brak dyskusji w gronie eksperckim, ekspertów, którzy rzeczywiście mają coś do powiedzenia w tej sprawie, którzy wykazali chociażby swoimi publikacjami, że są w tej dziedzinie ekspertami, niewątpliwie miał wpływ na ostateczną treść tej noweli. Nie będę wymieniał nazwisk, ale kilku wiodących nazwisk ja nie widzę w gronie komisji, w gronie tych zespołów. Ja nie neguję statusu poszczególnych osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, niektóre z nich cenię, ale faktem jest, że nie wypowiadały się w tej sprawie oficjalnie osoby takie jak pan prof. Stanisław Sołtysiński czy pan prof. Adam Opalski i jeszcze kilka innych. Jednocześnie, uczestnicząc w seminariach, spotkaniach, konferencjach poświęconych prawu koncernowemu, spotkałem się z tym, że te osoby po prostu miażdżą ten projekt. Zresztą na te spotkania byli zapraszani również przedstawiciele, zwłaszcza jeden członek zespołu, ale niestety, nie udało nam się z nim porozmawiać. Uczestnicy tych komisji, a byli to najwybitniejsi specjaliści, no, wypowiadali się, oględnie mówiąc, negatywnie na temat tego projektu. Mam również zasadnicze wątpliwości co do niezależności niektórych, powtarzam, niektórych członków owych zespołów, a zasadą przy tworzeniu zwłaszcza tego typu nowelizacji – to nie jest nowelizacja ot, byle jakiej ustawy, to jest nowelizacja kodeksu – jest jednak pewien dystans do resortu, który taką nowelizację zamawia, firmuje etc.

Reasumując ten wątek, powiem, że projekt stanowi efekt prac zespołu złożonego z osób, które nie są reprezentatywne dla doktryny dyscypliny i nie są niezależne. Mówię en block, nie analizuję statusu poszczególnych osób wchodzących w skład tych komisji czy tych zespołów.

Po drugie, przygotowanie noweli rażąco, podkreślam, rażąco uchybia zasadom techniki legislacyjnej, określonym w rozporządzeniu Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej. Może ktoś w sposób dość lekceważący odniesie się do tego rozporządzenia, bo to w końcu tylko rozporządzenie, a my przecież uchwalamy ustawę, która jest aktem prawnym, jak wiadomo, wyższym od rozporządzenia. Niemniej wątki czy zasady zawarte w tym rozporządzeniu są istotne dla procesu legislacyjnego, który jako taki ma wręcz rangę konstytucyjną, chociażby jest zakotwiczony w art. 2 Konstytucji RP. W uzasadnieniu noweli m.in. nie zostały przedstawione w rzeczowy i wiarygodny sposób przyczyny wprowadzenia nowej regulacji i nie zostały określone skutki wprowadzenia nowej regulacji. Odwołam się do zaobserwowanego przeze mnie dialogu, który toczył się na posiedzeniu komisji, już nie pamiętam, czy komisji, czy podkomisji, kiedy to jeden z ekspertów zadał zespołowi pytanie, jakie są te przewidywane skutki, skoro nie zostały one wskazane w uzasadnieniu, i dowiedział się, że zespół musiałby zatrudnić wróżkę. To jest do obejrzenia. Expressis verbis powiedział, że zespół musiałby zatrudnić wróżkę, żeby wiedzieć, jakie będą skutki. By nie rozwijać tego wątku, przyłączam się w tym zakresie do obszernych opinii zgłoszonych przez pana prof. Tomasza Siemiątkowskiego i pana prof. Michała Romanowskiego na etapie prac sejmowych.

Trzecia refleksja czy trzeci, mówiąc szczerze, zarzut w stosunku do tej nowelizacji również ma charakter formalny. Jak wszyscy doskonale wiedzą, do tej ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych zostały doklejone przepisy, które z nowelizacją nie mają nic wspólnego. Chociażby w art. 10 znalazła się nowelizacja składki zdrowotnej dla przedsiębiorców, także chyba w 10 innych artykułach znalazły się nowelizacje ustaw niemające żadnego związku z tą ustawą. No, tego typu praktyka jest absolutnie niedopuszczalna z punktu widzenia techniki legislacyjnej. Jednocześnie mam świadomość tego, że od pewnego czasu jest ona powszechnie przyjęta, co nie znaczy, że nie należy o tym wyraźnie mówić. Jest to swoisty rodzaj szantażu legislacyjnego, dlatego że doklejając jakiś fragment nowelizacji jakiejś ustawy, który jest rzeczywiście potrzebny i nie powinno się głosować przeciwko niemu, jednocześnie doprowadza się do tego, że uchwala się całą ustawę i w takiej sytuacji zostaje postawiony Senat, no, również pan prezydent, który może albo całą ustawę podpisać, albo całą odrzucić, bo nie może jej podpisać częściowo.

Tak więc uważam, że te 3 powody formalne są już wystarczające do rekomendacji odrzucenia tego projektu, ale oczywiście kluczowe są argumenty merytoryczne.

Jeśli chodzi o prawo koncernowe, zacznę może od tego, że w odróżnieniu od kilku moich kolegów zajmujących się tymi zagadnieniami ja uważam, że prawo grup spółek jest potrzebne i co do zasady należy nad tym pracować, dojść do właściwych rozwiązań, ale na pewno nie jest potrzebna taka regulacja, jaka została zaproponowana, którą uważam za regulację szkodliwą.

Zacznę od definicji: „Spółka dominująca oraz spółka zależna, które uczestniczą w grupie, kierują się obok interesu spółki interesem grupy spółek” itd. Nie będę przytaczał całego przepisu. Otóż, proszę Wysokiej Komisji, uważam, że pojęcie „interes grupy spółek” jest pojęciem bardzo wątpliwym, jest pojęciem zaciemniającym rzeczywistość. W istocie pojęcie „interes grupy spółek”… Uzasadnienie, poniekąd słusznie, odwołuje się do wyroku z 1985 r., już niemal 40-letniego, w sprawie Marka Rozenbluma. To jest taki słynny wyrok francuskiego Sądu Kasacyjnego, gdzie sformułowano pewne kryteria dopuszczalności szkodliwych działań na rzecz spółki zależnej. No i różnymi torami w prawie francuskim w oparciu o to powstała jakaś doktryna interesu grupy spółek. Z kolei niemieckie prawo koncernowe, bardzo znane, zawarte w niemieckim prawie akcyjnym z 1965 r., zawiera §308, którego nie będę przytaczał, ale który mówi o możliwości formułowania wiążących poleceń przez spółkę dominującą, jeżeli to leży w interesie, uwaga!, spółki – herrschen der Unternehmen, to jest pojęcie przedsiębiorstwa – dominującej albo innych spółek z nią powiązanych. Tutaj, proszę państwa, przynajmniej nie ma hipokryzji, nie ma wprost pojęcia interesu grupy spółek, bo mówi się wprost, że wiążące polecenie jest dopuszczalne w interesie spółki dominującej.

Ja stoję na stanowisku, że pojęcie „interes grupy spółek” jest pojęciem, które ma ukrywać to, że w istocie mamy do czynienia wyłącznie z interesem spółki dominującej, a ta spółka dominująca realizuje ten interes w różny sposób, posługując się spółkami zależnymi w realizacji swojej strategii, w realizacji swojego interesu jako pewnymi instrumentami. Dlatego uważam pojęcie interesu grupy spółek – mimo że mam świadomość, że jest ono dość rozpowszechnione, można powiedzieć, było modne, w tej chwili jest już mniej modne, więc to nie jest tak, że to pojęcie zostało, że tak powiem, wzięte z sufitu – za pojęcie, które nie jest do niczego potrzebne. Otóż w istocie najważniejszą funkcją prawa koncernowego jest z jednej strony umożliwienie wydawania poleceń i ekskulpowanie funkcjonariuszy spółek zależnych za to, że dokonują działań szkodliwych dla własnych spółek wbrew obowiązkowi lojalności i starannego działania, z drugiej strony funkcją prawa koncernowego jest to, aby spółka zależna otrzymała należny ekwiwalent, możemy to nazwać wyrównaniem, odszkodowaniem, wyrównaniem straty, z tytułu uszczerbku, jakie poniosła w związku z realizacją takiego wiążącego polecenia. A oczywiście to się przekłada z kolei na interes akcjonariuszy mniejszościowych, których akcje, udziały tracą na wartości w związku z obniżeniem standingu spółki zależnej, i wreszcie interes wierzycieli, których sytuacja ulega pogorszeniu, jeśli chodzi o możliwość zaspokojenia, bo spółka, której są wierzycielami, znalazła się na skutek realizacji wiążącego polecenia w gorszej kondycji.

Reasumując ten wątek, powiem, że pojęcie „interes grupy spółek” jest całkowicie zbędne dla realizacji tego celu, dla którego zostało wprowadzone, i tylko zaciemnia rzeczywistość. W istocie mamy do czynienia z realizacją interesów wspólnika, no, wspólnika większościowego, czyli spółki dominującej. Tutaj podzielam argument przedstawiony przez prof. Michała Romanowskiego: „pojęcie interesu grupy spółek i działanie spółki zależnej w tym interesie jest oderwaniem interesu spółki od interesu jej akcjonariuszy”. Kończę ten wątek, by nie popadać w zbytnio akademicki ton.

Druga istotna kwestia, jeśli chodzi o prawo koncernowe. Koncepcja przyjęta w nowelizacji wprowadza tzw. koncern formalny. Koncern formalny to jest koncern faktyczny, czyli taki koncern, w którym spółka dominująca wywiera wpływ na spółki zależne, w różny sposób, ale przede wszystkim z powodów kapitałowych, bo ma większość w kapitale zakładowym spółki zależnej. Tyle że tutaj, można powiedzieć, uregulowano taki kwalifikowany koncern faktyczny, co ma polegać na tym, że muszą być podjęte uchwały spółek zależnych, a następnie uczestnictwo w grupie ma być ujawnione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Dopiero wtedy, kiedy taki stan rzeczy uzyskamy, jest możliwe stosowanie tych instrumentów, które zostały przewidziane w dalszych artykułach. Tutaj dla mnie, mógłbym powiedzieć, temat w zasadzie się kończy, dlatego że jestem głęboko przekonany, wynika to z mojej 30-letniej praktyki, zarówno akademickiej, jak i adwokackiej, że zdecydowana większość grup kapitałowych nie skorzysta z tej możliwości, a w związku z tym nadal dominować będą grupy kapitałowe stanowiące koncerny faktyczne niezarejestrowane, chociażby po to, żeby – tak jak dotąd – można było wydawać nieformalne wiążące polecenia, gdyż zarejestrowanie koncernu formalnego, o którym mówię, oznacza jednak pewne niedoskonałe, o czym za chwilę powiem, ale konsekwencje negatywne dla spółki dominującej. W tym sensie ta regulacja moim zdaniem niewiele zmieni. Tak jak powiedziałem na wstępie, ja jestem zwolennikiem regulacji prawa grup spółek, ale moim zdaniem prawo grup spółek powinno się odnosić do koncernów faktycznych, bez względu na to, czy te formalności, które wprowadza nowela, zostały dopełnione. Tylko i wyłącznie w ten sposób zostanie osiągnięty cel w postaci uregulowania tych problemów, o których mówimy.

Mógłby mi ktoś zarzucić, że niemieckie prawo koncernowe dotyczy wręcz koncernów umownych, czyli takich, w których zależność i wpływ spółki dominującej na spółki zależne wynika z umowy, najczęściej z umowy o zarządzanie spółką zależną, co jest jeszcze rzadsze w praktyce. Tylko że orzecznictwo niemieckiego Bundesgerichtshof, czyli Sądu Najwyższego, szalenie rozszerzyło działanie tych przepisów, także na koncerny faktyczne, także na koncerny spółek z ograniczoną odpowiedzialnością czy z udziałem spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo że przepisy te dotyczą teoretycznie spółki akcyjnej, komandytowo-akcyjnej, bo są zawarte w prawie akcyjnym. Oczywiście można zastanawiać się nad tym, czy nasze orzecznictwo, czy nasz Sąd Najwyższy, abstrahując od jego stanu w tej chwili, będzie rozszerzał, bo być może też będzie rozszerzał, taką regulację na faktyczne koncerny nieformalne, choć co do tego jestem bardzo sceptyczny, a poza tym wymagałoby to pewnie kilkudziesięciu lat. Skoro uchwala się nowelizację, która wprowadza prawo koncernowe, ona od razu powinna odnosić się do głównego problemu i regulować koncerny faktyczne, a nie ewentualnie czekać na to, aż ta regulacja zostanie recypowana przez orzecznictwo czy będzie rozciągana na inne spółki.

Ja może pominę kilka wątków i skoncentruję się na 3 bardzo istotnych zagadnieniach, jakimi są…

(Przewodniczący Krzysztof Kwiatkowski: Przepraszam, jeden z uczestników zdalnych ma włączony mikrofon, może to być pani dyrektor, która zabierała głos. Proszę o sprawdzenie i wyłączenie. Panie Profesorze, proszę o kontynuację.)

Pierwszym problemem to są tzw. wiążące polecenia, czyli jeden z istotnych elementów tej noweli. Te wiążące polecenia mają być formułowane w bardzo formalny sposób, bo na piśmie, ewentualnie w formie dokumentowej, i one muszą wykazywać oczekiwania spółki dominującej, czyli wskazywać, krótko mówiąc, co ma zrobić spółka zależna, także interes grupy, który ma uzasadniać wykonanie takiego polecenia. Jestem bardzo ciekaw, czy to będzie wskazany jakiś konkretny interes, czy ogólny interes grupy, np. to, że w interesie grupy jest, nie wiem, rozszerzanie udziału w rynku, przejmowanie innych. A jeżeli tak, to ten abstrakcyjny interes grupy może nie mieć nic wspólnego z konkretnym poleceniem. Dalej mają być wskazane spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które mogą być następstwem wykonania polecenia, oraz przewidywany sposób i termin naprawienia szkody poniesionej przez spółkę zależną. No, problemem tutaj jest, po pierwsze, to, że jestem przekonany, że i tak będą wydawane te wiążące polecenia nieformalne, dlatego że z wydaniem formalnego polecenia wiążą się określone konsekwencje, poza tym ono musi być formalnie przyjęte albo formalnie odrzucone uchwałą zarządu spółki zależnej.

Ja jeszcze tylko wspomnę, że mamy tu do czynienia z pewną rewolucją, gdy chodzi o uprawnienia informacyjne wspólników mniejszościowych. Pełnię tych uprawnień ma spółka dominująca, a jeśli dobrze rozumiem art. 21 §2 i §6, który wyłącza stosowanie art. 212, odpowiednika w prostej spółce akcyjnej, i art. 428, wspólnicy mniejszościowi zostają pozbawieni tych uprawnień, a przecież spółka dominująca i tak ma de facto dostęp do pełnych informacji, chociażby przez swoich przedstawicieli w radzie nadzorczej. Nie będę już rozwijał tego wątku, chociaż można by na ten temat dużo mówić.

Dalej: prawo przymusowego odkupu, czyli prawo wyjścia ze spółki zależnej wspólników akcjonariuszy mniejszościowych. Mamy przymusowy odkup w spółce akcyjnej w art. 4181. Przepis noweli rozciąga to prawo przymusowego odkupu także na spółki z o.o. i to jest okej, ale ogranicza to do nie więcej niż 10% udziału w kapitale, czyli wspólnicy, którzy mają łącznie powyżej 10%, już z tego skorzystać nie mogą. 10% to jest oczywiście więcej niż w spółce akcyjnej, gdzie jest tylko 5%, ale jednocześnie oznacza to, że wspólnicy mniejszościowi, w innej konfiguracji nadal mniejszościowi, nie mogą z tej spółki wyjść i nadal będą takimi więźniami korporacyjnymi skazanymi na łaskę i niełaskę wspólnika większościowego. Tutaj, znowu odwołując się do prawa niemieckiego, mogę powiedzieć, że §305 Aktiengesetz nie zawiera tego typu ograniczenia, gdy chodzi o przymusowy odkup.

Kolejny wątek – i to jest wątek, o którym należy wyraźnie powiedzieć – to jest prawo przymusowego wykupu, czyli jakby odwrócenie. Spółka dominująca, jako wspólnik większościowy, może doprowadzić do przymusowego wykupu akcji wspólników akcjonariuszy mniejszościowych na poziomie, jak stanowi nowela, 10%. Zatem jeżeli tych akcjonariuszy mniejszościowych jest nie więcej niż 10%, to można ich przymusowo wykupić. Ale statut może przewidywać, że możliwy jest także wykup większej ilości akcjonariuszy mniejszościowych, bo nawet posiadających do 25% kapitału, czyli jest możliwe wywłaszczenie w majestacie prawa 25-procentowych akcjonariuszy mniejszościowych. Tylko wspomnę, że były tu duże wątpliwości co do zgodności z konstytucją art. 418 kodeksu spółek handlowych, dotyczącego przymusowego wykupu akcji w spółce akcyjnej. Skończyło się na niejednogłośnym zresztą wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 2005 r. Jednak sądzę, że przy umożliwieniu wykupu 25% kapitału, akcjonariuszy posiadających 25% kapitału, zarzut niekonstytucyjności tego przepisu byłby jak najbardziej aktualny, bo jednak chyba co innego to jest 10%, a nie 5%, a co innego 25%.

I przechodzę do kwestii kluczowych z punktu widzenia prawa koncernowego, mianowicie odpowiedzialności za szkodę, najpierw za szkodę wyrządzoną spółce zależnej z tytułu wykonania przez tę spółkę wiążącego polecenia, oczywiście tego formalnego wiążącego polecenia sformułowanego czy udzielonego przez spółkę dominującą. Nie chcę za bardzo popadać w takie bardzo prawnicze dywagacje, ale powiem, że jest to odpowiedzialność za szkodę, tyle że ona jest odpowiedzialnością na zasadzie winy domniemanej, więc spółka dominująca odpowiada za szkodę itd., chyba że nie ponosi winy. O ile wina w przypadku odpowiedzialności kontraktowej, art. 471 kodeksu cywilnego, nie budzi wątpliwości, o tyle tutaj mam zasadnicze wątpliwości. Wina składa się z przesłanki przedmiotowej i podmiotowej. Przesłanka przedmiotowa to jest bezprawność. No i na czym miałaby tu polegać bezprawność, skoro jakby z definicji dopuszcza się wyrządzenie szkody spółce zależnej przez wydanie wiążącego polecenia. Być może ta bezprawność będzie wynikała z jakiegoś naruszenia obowiązku lojalności. Ale znowu ten obowiązek lojalności będzie tutaj wyjątkowo łagodny, skoro można szkodzić spółce. No i strona podmiotowa winy, czyli niedołożenie staranności, jest już dla mnie zupełnie trudna do sprecyzowania. Szczerze mówiąc, odczuwam pewną bezradność, zastanawiając się nad tym, zresztą nie tylko ja. Zatem mamy 3 reżimy odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce na gruncie tej ustawy, tej noweli: po pierwsze, naprawienie w sposób wskazany w poleceniu, po drugie, naprawienie szkody na podstawie 2112, po trzecie, odpowiedzialność na zasadach ogólnych, kontraktowa, deliktowa. Niejasne są dla mnie relacje pomiędzy tymi 3 reżimami.

Dalej, odpowiedzialność spółki dominującej wobec akcjonariuszy spółki zależnej za szkodę wywołaną realizacją polecenia. W przypadku akcjonariuszy mniejszościowych, jeżeli spółka, ich spółka, bo oni nie mają innej niż zależna, poniesie szkodę, oczywiście odbija się to na wartości ich akcji i udziałów. I tu jest sformułowany pewien mechanizm, który można kwestionować. Jedna rzecz jest moim zdaniem niewybaczalna, w tym przypadku można mieć kilka zarzutów, ale jedna rzecz jest niewybaczalna. Mianowicie spółka dominująca odpowiada wobec akcjonariuszy, jeżeli szkoda wynika z polecenia wiążącego udzielonego spółce zależnej wtedy, kiedy spółka dominująca miała 75% kapitału zakładowego w spółce zależnej. Tego typu kwalifikacji nie ma w przypadku poprzedniego przepisu o odpowiedzialności wobec spółki. W związku z tym można powiedzieć tak: zostaje wyrządzona szkoda wiążącym poleceniem i wtedy kiedy spółka dominująca nie ma 75%, z tytułu tej szkody spółki będzie refleksowa spółka wspólników, ale oni będą mogli się domagać tego odszkodowania tylko wtedy, kiedy w momencie wydania polecenia było 75%, co jest już zupełnie niezrozumiałe. Prawdopodobnie jakiś zamysł w tym tkwił, że są surowsze przesłanki… Aha, te przesłanki mogą być jeszcze surowsze. A nie, przepraszam, to w przypadku odpowiedzialności za szkody wobec spółki zależnej, ale to się przecież na to przekłada. Tutaj znowu mogę odwołać się do tego, że jeżeli ta szkoda będzie wynikać z nieformalnych poleceń, a te będą najczęstsze, to oczywiście nie podlega takiej odpowiedzialności, co utrudni, jak sądzę, dochodzenie roszczeń na zasadach ogólnych.

I wreszcie odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wierzycielom spółki zależnej. Moim zdaniem ten reżim ma charakter w dużej mierze pozorny. Zresztą autorzy noweli w uzasadnieniu sami się do tego poniekąd przyznają, może nie do pozorności, ale do tego, że to będzie instrument nieskuteczny, gdy piszą: „Powołana wyżej regulacja odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej jest wąsko ujęta, a więc nie zagraża ona bezpieczeństwu prawnemu funkcjonowania spółki dominującej, a tym samym i całej grupy spółek, w przeciwieństwie do odpowiedzialności przebijającej”. Właśnie, bronimy się przed tą odpowiedzialnością przebijającą, czyli wprost odpowiedzialnością wspólnika większościowego za niewypłacalność czy niespełnienie świadczenia przez spółkę zależną. Autorzy uznają, że jeżeli wprowadzą taką regulację, to już nie będzie odpowiedzialności przebijającej, która jest odpowiedzialnością realną, aczkolwiek w naszym prawie nadal in statu nascendi. Nie będę tego wątku rozwijał. Moim zdaniem powinna być to odpowiedzialność typu gwarancyjnego.

Drugi element, druga część noweli to są zmiany w zakresie nadzoru korporacyjnego. Czytając ten projekt, cały czas miałem wrażenie, że to wzmocnienie nadzoru korporacyjnego to jest jakieś takie antidotum na słabość kadr w radach nadzorczych spółek Skarbu Państwa i spółek zależnych od Skarbu Państwa. No, z tego najwyraźniej wynika, że ci przedstawiciele w nienależyty sposób wykonują swoje obowiązki. Gdyby czynili to starannie i profesjonalnie, wzmacnianie tego typu w ogóle nie byłoby żadnym problemem. Można zadać pytanie: czy jeżeli taka regulacja obowiązywałaby półtora roku temu, była prawem obowiązującym, to powstrzymałaby ona radę nadzorczą koncernu Orlen przed udzieleniem zgody panu prezesowi Obajtkowi na nabycie Polska Press? Oczywiście, że by nie powstrzymała. Prawda? A więc złe funkcjonowanie rad nadzorczych, całkowite lekceważenie swojej funkcji mogłoby się odbywać także wtedy, kiedy ten nadzór korporacyjny byłby wzmocniony. Klasyk powiedział, że liczą się kadry, ważne są kadry. No właśnie, ważne są kadry. A jeżeli kadry są takie, jakie są, to wzmocnienie nadzoru, zmiany w zakresie nadzoru korporacyjnego tego nie zmienią. Ogólnie, bo już mówię zbyt długo, powiem, że te przepisy dotyczące niejako ustroju i funkcjonowania rad nadzorczych są klasyczną nadregulacją, one są po prostu całkowicie zbędne, one nie wnoszą żadnej nowej jakości w stosunku do aktualnego stanu prawnego.

A już zupełnym kuriozum, na które chciałbym zwrócić uwagę – być może te wątki będą jeszcze później rozwijane – jest art. 3801. Na to chciałbym senatorom, członkom komisji zwrócić uwagę. Otóż ja pozwolę sobie ten przepis jako jedyny przytoczyć: „Zarząd jest obowiązany, bez dodatkowego wezwania, do udzielenia radzie nadzorczej informacji: o uchwałach zarządu i ich przedmiocie; sytuacji spółki, w tym w zakresie jej majątku, a także istotnych okolicznościach z zakresu prowadzenia spraw spółki, w szczególności w obszarze operacyjnym, inwestycyjnym i kadrowym; postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, przy czym powinien wskazać na odstępstwa od wyznaczonych kierunków – dalej – transakcjach oraz innych zdarzeniach lub okolicznościach, które ostatnio istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację majątkową spółki, w tym na jej rentowność lub płynność; zmianach uprzednio udzielonych radzie informacji”, przy czym informacje mają dotyczyć również posiadanych przez zarząd informacji dotyczących spółek zależnych i spółek powiązanych, czyli to się jakby multiplikuje.

Proszę państwa, to jest jakieś kompletne kuriozum. Zarząd będzie zasypywał informacjami, produkował nieprawdopodobne ilości papieru, przekazując całkowicie zbędne informacje, wśród których zginą informacje istotne. Poza tym zastanówmy się, ile czasu z działalności zarządu zajmie sprawozdawczość. Przypominam sobie i pewnie wielu z państwa też sobie przypomni „Zezowate szczęście” Munka, film, w którym to po wojnie Piszczyk dostał pracę w jakimś przedsiębiorstwie państwowym w dziale sprawozdawczości, no i tak się starał, że dział sprawozdawczości stał się niebawem najważniejszym działem całego przedsiębiorstwa. To jest oczywiście pewna hiperbola. Ale nie ulega wątpliwości, że zarząd będzie musiał prowadzić tę sprawozdawczość i to będzie jakaś istotna część jego aktywności. Spójrzmy na to z drugiej strony, z punktu widzenia rady nadzorczej. Załóżmy, że mamy poważnie podchodzących do swoich obowiązków, profesjonalnych członków rad nadzorczych. W tej sytuacji wypadałoby te tony papieru może nie w skali miesiąca, ale w skali roku czy kadencji przeglądać, co najmniej przeglądać i odrzucać te, które są kompletnie nieistotne. W związku z tym pytam, jaką część aktywności rady nadzorczej zajmie studiowanie tych materiałów. A z tego powodu mogą umknąć rzeczywiste czynności nadzorcze, fakty, okoliczności, dokumenty, które powinny być przez radę zbadane. Tak więc to jest nie tylko przepis, który ma charakter nadregulacyjny, ale to jest przepis wręcz przeciwskuteczny, dlatego że ten przepis osłabi skuteczność działania rady nadzorczej, a nie ją wzmocni.

Nie mam większych zastrzeżeń, gdy chodzi o kwestie obowiązku lojalności, staranności. Uważam, że rozbicie tego na 2 przepisy, do tej pory to był art. 293 §2 i 483 §2 w spółce akcyjnej, było właściwe. Tak więc również jest to nadregulacja, dlatego że nie ulega wątpliwości, ani doktryna, ani orzecznictwo nie mają wątpliwości, że ze starannego, profesjonalnego działania funkcjonariusza spółki wynika również obowiązek lojalności. Ale w tym wypadku nie czepiam się. To jest dostosowanie do regulacji zawartej już wcześniej, 3 lata temu, w uchwalonej nowelizacji o prostej spółce akcyjnej.

Reasumując, uważam, że ustawa, projekt, nowela powinny być odrzucone w całości z powodu zasadniczej wadliwości regulacji prawa grup spółek, nadmiarowej, zbędnej regulacji ładu korporacyjnego spółek kapitałowych i przeciwskutecznej, a nawet szkodliwej, regulacji obowiązków informacyjnych zarządu spółki wobec rady nadzorczej.

Przytoczę na koniec fragment opinii prof. Romanowskiego, pod którą się podpisuję: „Przyjęte podejście prowadzi do dalszej destabilizacji i dezintegracji prawa spółek handlowych w sferze wartości, podstawowych konstrukcji i pojęć”. Podpisuję się pod tą oceną. Dziękuję bardzo.

Przewodniczący Krzysztof Kwiatkowski:

Dziękuję bardzo.

Ja teraz będę prosił przedstawiciela Biura Legislacyjnego, pana mecenasa Jakuba Zabielskiego.

Dziękuję panu profesorowi za tę bardzo wnikliwą ocenę merytoryczną projektu.

Pana mecenasa będę prosił, oczywiście nie ograniczając w uwagach merytorycznych, także o ocenę od strony formalnej, też w kontekście procedury pracy nad tym projektem w Sejmie.

Bardzo proszę.

Główny Legislator w Biurze Legislacyjnym w Kancelarii Senatu Jakub Zabielski:

Dziękuję bardzo.

Panie Przewodniczący! Wysoka Komisjo! Szanowni Państwo!

Pan profesor odniósł się do kwestii merytorycznych, ja się odniosę do kwestii legislacyjnych, legislacyjnych i proceduralnych.

Proszę państwa, projekt złożony do laski marszałkowskiej w Sejmie mógł budzić wątpliwości merytoryczne, ale wątpliwości natury konstytucyjnej nie budził. Jednak w trakcie prac nad projektem w Sejmie, w trakcie drugiego czytania wprowadzono do projektu poprawki, których skutkiem jest konieczność uznania ustawy uchwalonej przez Sejm za niekonstytucyjną w zakresie tych zmian, które zostały wprowadzone do ustawy poprawkami w drugim czytaniu.

Proszę zwrócić uwagę na to, że pierwotnym celem ustawodawcy było znowelizowanie kodeksu spółek handlowych, z jednej strony uregulowanie kwestii prawa holdingowego, prawa korporacyjnego, z drugiej strony uporządkowanie kwestii związanych z zarządzaniem i nadzorem, i jednocześnie wprowadzenie do systemu prawnego zmian w innych ustawach, które to zmiany są następstwem zmian dokonywanych w kodeksie spółek handlowych. Niestety w trakcie drugiego czytania posłowie zgłosili poprawki, które objęły zakresem regulacji również inne kwestie, kwestie, które w żaden sposób nie mieszczą się w przedmiocie pierwotnego przedłożenia. Uregulowano… dokonano korekty wielu ustaw w celu zmiany właściwości organu w niektórych sprawach, przekazując kompetencje czy to ministra budownictwa, czy to ministra właściwego do spraw szkolnictwa wyższego i nauki, czy to ministra właściwego do spraw gospodarki ministrowi właściwemu do spraw rozwoju regionalnego.

Druga grupa zmian, które pojawiły się w następstwie poprawek zgłoszonych w drugim czytaniu, to jest nowela ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. A mianowicie ustawodawca dokonuje zmian, które mają za zadanie modyfikację zasad ustalania rocznej podstawy wymiaru składki na ubezpieczenie zdrowotne osób fizycznych będących przedsiębiorcami, w skrócie dotyczy to tzw. różnic remanentowych. Przypominam, że w zakresie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej na poprzednim posiedzeniu plenarnym pan senator Martynowski zgłaszał poprawkę do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, której treść była tożsama z tym, co znalazło się tutaj w ustawie, przy czym poprawka pana senatora na ostatnim posiedzeniu Senatu nie uzyskała większości. To tak tytułem informacji. Chcę pokazać, że ten problem różnic remanentowych jest znany, był już podnoszony w trakcie poprzedniego posiedzenia plenarnego.

Oczywiście wielokrotnie powtarzaliśmy argumenty, mówiliśmy o tym, że nie wolno w trakcie posiedzenia plenarnego, w drugim czytaniu, zgłaszać poprawek, które w sposób oczywisty wykroczą poza zakres przedłożenia, że narusza to art. 119 konstytucji, zasadę 3 czytań, że narusza to przepisy konstytucji dotyczące inicjatywy ustawodawczej. W tym wypadku mamy tak naprawdę do czynienia czy powinniśmy mieć tak naprawdę do czynienia z 3 niezależnymi ustawami: z nowelą kodeksu spółek handlowych, z nowelą przepisów ustawy o działach administracji rządowej wraz z konsekwencjami, chodzi o to przesunięcie kompetencyjne pomiędzy poszczególnymi działami, a w następstwie pomiędzy poszczególnymi organami, i z trzecią ustawą, dotycząca świadczenia opieki zdrowotnej, czyli tych kwestii wymiaru składki na ubezpieczenie zdrowotne. To powinny być 3 nowele. To jest druga kwestia.

Mówiąc o zasadzie 3 czytań, mówiąc o zasadzie, w myśl której nie można mylić ze sobą 2 instytucji konstytucyjnych, a mianowicie instytucji inicjatywy ustawodawczej i instytucji poprawki, gdzieś w tle należy mieć również na uwadze zasadę legalizmu: działamy na podstawie i w granicach prawa.

Proszę państwa, niezależnie od tych kwestii proszę pamiętać o tym, że zmiany wprowadzone w Sejmie poprawkami naruszają również zasadę przyzwoitej legislacji. To nie jest tak, że w tym zakresie mówimy wyłącznie o naruszeniu procedury, bo mówimy również o złamaniu zasad techniki prawodawczej, czyli mówimy o złamaniu zasad przyzwoitej legislacji. Proszę pamiętać o tym, że zgodnie z §92 ust. 1 zasad techniki prawodawczej zasadą jest, że jedną ustawą nowelizuje się jedną ustawę. Możemy jedną ustawą znowelizować pakiet ustaw, ale tylko wtedy, gdy zmiany dokonywane w innych ustawach są następstwem, konsekwencją zmian dokonywanych w ustawie podstawowej. W tym wypadku tą podstawową ustawą nowelizowaną jest ustawa – Kodeks spółek handlowych. Jeżeli spojrzymy na to z punktu widzenia §92 zasad techniki prawodawczej, no nie da się ukryć, że zmiany dokonane w trakcie posiedzenia plenarnego poprawkami – cały czas mówię tutaj oczywiście o posiedzeniu plenarnym Sejmu – w żaden sposób nie mogą być uznane za konsekwencje zmian dokonywanych w k.s.h.

Szanowni Państwo, kolejna rzecz. §93 ust. 3 zasad techniki prawodawczej przewiduje, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach w ustawie zmieniającej można wyjątkowo zamieścić przepisy, które regulują sprawy wykraczające poza zakres unormowania ustawy zmienianej, ale możliwe jest to tylko wówczas, gdy jest to konieczne dla usunięcia luki w prawie. Ani zmiany w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej, ani zmiany w ustawach kompetencyjnych nie wiążą się z usunięciem luki w systemie prawnym. To, że ustawodawca innymi ustawami wprowadził określone rozwiązanie merytoryczne, które z jakiegoś powodu się nie sprawdziło i trzeba je zmienić, nie oznacza, że mamy do czynienia z luką prawną, mamy do czynienia z pewną koncepcją, którą trzeba poprawić. Te zmiany absolutnie nie wypełniają tego, co przewiduje przepis dla takiej nadzwyczajnej sytuacji, jak zamieszczenie w ustawie czegoś, co się w jej zakresie nie mieści, one nie spełniają przesłanek z §93 ust. 3 zasad techniki prawodawczej.

I jeszcze jeden argument za tym, że nie do końca jest to, jakby to powiedzieć, zrozumiałe – o, tak może powiem delikatnie – zrozumiałe. Proszę zwrócić uwagę na taką sprawę. Skoro ustawodawca uznaje, że pewne zmiany są niezbędne do dokonania w systemie prawnym, i zamieszcza je w ustawie nawet wbrew §92 zasad techniki prawodawczej, to oznacza, że w ocenie ustawodawcy te zmiany muszą natychmiast znaleźć się w systemie prawnym. A co się dzieje? Zmiany, które zostały dokonane w Sejmie w trakcie drugiego czytania, z wyjątkiem zmian dotyczących różnic remanentowych, mają wejść w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia ustawy. No, skoro ustawodawca dla zabiegu polegającego na przekazaniu pewnych kompetencji pomiędzy działami administracji rządowej przewiduje 6-miesięczną vacatio legis, to oznacza, że zmiany te nie są nieodzowne natychmiast, tylko że można byłoby je wprowadzić do systemu prawnego w normalnym trybie.

Abstrahując od tego, co powiedziałem przed chwilą, że to, co znalazło się w ustawie w następstwie zmian wprowadzonych poprawkami skutkuje nawet nie wątpliwościami, bo już w tym wypadku należy mówić wprost, że skutkuje naruszeniem pewnych przepisów konstytucji – zresztą opinia Biura Analiz Sejmowych również to wykazuje – należy zwrócić uwagę na to, że ustawa w swoim zakresie wymaga szeregu korekt techniczno-legislacyjnych. Ja w swojej opinii w części IV „Uwagi szczegółowe” zamieściłem 31 uwag, w których sformułowałem uwagi o charakterze techniczno-legislacyjnym. Oczywiście czasami te uwagi nieco zahaczają o meritum, bo czasami zmiany techniczno-legislacyjne jednak będą się przekładały na pewne korekty merytoryczne, ale w ocenie Biura Legislacyjnego ich wprowadzenie jest niezbędne do tego, żeby ta ustawa mogła właściwie funkcjonować.

W grupie tych uwag, które sformułowałem, są kwestie związane z koniecznością dostosowania innych ustaw do zmian dokonywanych w k.s.h. Uchylenie art. 7 k.s.h. skutkuje w szczególności koniecznością zmiany ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, ustawy o nadzorze uzupełniającym nad instytucjami kredytowymi. To nie jest tak, że skreślamy sobie art. 7, a zmiany w innych ustawach możemy odłożyć na przyszłość, zakładając, że właściwy resort w przyszłości zaproponuje określone projekty, które dostosują cały porządek prawny do tego, co się dzieje w k.s.h.

W swojej opinii zwracam uwagę na problemy natury technicznej, zarówno terminologiczne, jak i w zakresie regulowanych instytucji. Pokazuję w swojej opinii, jak niekonsekwentny jest ustawodawca w zakresie regulowania analogicznych instytucji odnoszących się do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, prostej spółki akcyjnej, spółki akcyjnej. Proszę państwa, gdy zakładamy, że ustawodawca jest konsekwentny w zakresie swoich ocen i preferencji, to analogiczne rozwiązania powinny być podobne w odniesieniu do każdej spółki, oczywiście z pewnymi różnicami, które wynikają z istoty każdej ze spółek, ale co do zasady to powinny być podobne uregulowania. No, niestety, nam się to, powiem kolokwialnie, rozjeżdża.

Ja w swoich uwagach skupiłem się na stronie legislacyjnej. Ja nie jestem specjalistą od prawa holdingowego, w związku z tym nie ma w tej opinii takiej analizy, jaką pan profesor przedstawił chwilę wcześniej, ale pokazuję, że bez pewnych korekt ta ustawa w takim kształcie, zakładając, że rozwiązania w niej przewidziane są merytorycznie poprawne, nie będzie funkcjonowała czy może nie funkcjonować tak, jak to powinno mieć miejsce, jak to zakłada ustawodawca.

Proszę państwa, jestem gotowy przedstawić każdą z tych uwag szczegółowo, niemniej wydaje mi się, że w pierwszej kolejności trzeba rozstrzygnąć kwestie, które poruszał pan profesor. Jeżeli Wysoka Komisja uzna, że rozwiązania, które zostały przyjęte w ustawie – Kodeks spółek handlowych przez Sejm oraz te zmiany, które zostały dodane poprawkami, powinny być procedowane w tym sensie, że powinniśmy spróbować je poprawić, to ja wtedy przedstawię każdą ze swoich uwag szczegółowo. Nie ma jednak sensu to, abym w tym momencie mówił szczegółowo o każdej uwadze techniczno-legislacyjnej, gdyby decyzja komisji miała być inna, w szczególności chociażby w zakresie skreślania poszczególnych przepisów. Na tym skończę.

Panie Przewodniczący, Wysoka Komisjo, dziękuję.

Przewodniczący Krzysztof Kwiatkowski:

Panie Mecenasie, ja jeszcze nie otwieram dyskusji, bo są z nami także goście z zewnątrz. Oczywiście dziękuję za te uwagi, dziękuję też za te 30 propozycji poprawek w części merytorycznej. Oczywiście, my pewnych kwestii już nie poprawimy. To, że naruszono przepisy konstytucji w związku ze sposobem pracy nad tym projektem… To już miało miejsce.

Teraz mam pytanie: czy przedstawiciele Konfederacji „Lewiatan” i przedstawiciele Krajowej Izby Radców Prawnych chcą zabrać głos?

Bardzo proszę, „Lewiatan”, Krajowa Izba Radców Prawnych, później przejdziemy do dyskusji.

Ekspert do spraw Rynku Finansowego i Prawa Korporacyjnego w Konfederacji „Lewiatan” Adrian Zwoliński:

Szanowny Panie Przewodniczący! Szanowni Państwo Przedstawiciele Ministerstwa! Państwo Senatorowie!

Bardzo dziękuję za możliwość zabrania głosu.

W obecnym kształcie ta ustawa, niestety, zwiększy ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce i wprowadzi zbędny formalizm. Tak można by w lakonicznym skrócie dokonać oceny ustawy w obecnym kształcie. My skupiliśmy się na poszczególnych rozwiązaniach, poszczególnych problemach. 8 z nich przytoczyliśmy w opinii, którą przesłaliśmy komisji. Tak więc pozwolę sobie tylko ogólnie przedstawić teraz dosłownie przykładowe problemy.

Pierwszy dotyczy chociażby sytuacji, w której spółka zależna może podjąć uchwałę o odmowie wykonania wiążącego polecenia, czyli tej regulacji, która pojawia się w prawie holdingowym. No, bo spółka dominująca może zgodnie z tą regulacją przekazać wiążące polecenie spółce zależnej, a ta w pewnych przypadkach według ustawy może odmówić. No i tutaj pojawiają się liczne problemy, bo takie przesłanki do podjęcia uchwały o odmówieniu wiążącego polecenia następują wtedy, kiedy zaistnieje uzasadniona obawa, że polecenie to będzie sprzeczne z interesem spółki i wyrządzi jej szkodę, chyba że ta szkoda zostanie naprawiona przez spółkę dominującą. No, tu pojawia się przynajmniej kilka wątpliwości. Po pierwsze, wspomniana regulacja prowadzi de facto do wniosku, że z jednej strony działanie, czyli wiążące polecenie, nie powinno być sprzeczne z interesem spółki, ale z drugiej strony dopuszcza się możliwość wyrządzenia spółce szkody, jeżeli zostanie ona naprawiona, co jest trudne do zaakceptowania. Po drugie, w jaki sposób spółka zależna mogłaby przewidzieć w momencie podjęcia uchwały, czy ewentualna szkoda zostanie naprawiona i w jakim zakresie ta szkoda mogłaby nastąpić? To wszystko powoduje, że regulacja w tym zakresie jest wyjątkowo niejasna.

Innym przykładem, niestety dosyć spektakularnym, spektakularnie negatywnym jest wprowadzenie regulacji, które de facto będą regulowały zwykły obieg dokumentów w spółkach za pomocą prawa karnego. Tutaj można przytoczyć właśnie regulacje ujęte w art. 5871 i 5872. Przykładowo konstruują one rodzaj sankcji karnych za właśnie nieprzekazanie np. radzie nadzorczej przez zarząd informacji bądź dokumentów w terminie niezwłocznym, nie później niż w okresie 2 tygodni. No, i tutaj pojawiają się oczywiście problemy. Co wtedy, kiedy tych dokumentów będzie wyjątkowo dużo? Czy te 2 tygodnie wystarczą? Co wtedy, kiedy np. wniosek o informację będzie wyjątkowo niejasny? Jak liczyć ten termin 2-tygodniowy, czy od momentu sprostowania, czy od momentu pierwotnego wysunięcia przez radę nadzorczą żądania o informację? Poza tym sankcje przewidziane przez przepisy są wyjątkowo ostre, m.in. dolny próg sankcji na poziomie 20 tysięcy zł, który niestety nie uwzględnia ani rozmiaru spółki, ani też funkcji zawodowej, w ramach której podejmowane były działania określone jako przestępstwo. Co więcej, powiązano ten rodzaj przestępstwa z projektowanym art. 18 §2, który stanowi, że nie może być członkiem zarządu rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatorem albo prokurentem osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem za m.in. czyn z art. 5871 czy art. 5872. Czyli, innymi słowy, popełnienie wspomnianego przestępstwa powoduje także uniemożliwienie wykonywania dalszych funkcji jako np. członek zarządu. Czyli w wielkim skrócie: ustawa wprowadza surowe, nieprecyzyjne i niestety nieuwzględniające rzeczywistości gospodarczej sankcji o charakterze karnym w obszarze zwykłego obiegu dokumentów wewnątrz spółki.

I kończąc wypowiedź – tak jak powiedziałem, tych uwag jest więcej, dotyczą one poszczególnych rozwiązań – można także wskazać na formalizm, który będzie skutkiem tejże ustawy. A mianowicie część zasad dotyczących pracy rady nadzorczej… Wskazuje się, że muszą być one ujęte w umowie lub statucie spółki. To oczywiście w kontekście obecnego funkcjonowania KRS powoduje, że takie zmiany byłyby akceptowane w sposób późny. Innymi słowy, powoduje to po prostu daleko idący formalizm. Takie zasady dotyczące funkcjonowania rady nadzorczej powinny być regulowane np. w regulaminie, a przynajmniej powinna istnieć taka możliwość, aby właśnie uniknąć zbędnych formalizmów.

W efekcie na ten moment – tak jak już wcześniej zaznaczyłem, nie odnoszę się do bardziej szczegółowych uwag – ustawa w obecnym kształcie zwiększy w naszej ocenie ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce i, niestety, doprowadzi do postępu formalizmu, zbiurokratyzowania tejże działalności, zupełnie zbędnie. Bardzo dziękuję za możliwość zabrania głosu.

Przewodniczący Krzysztof Kwiatkowski:

Dziękuję.

Przedstawiciel Krajowej Izby Radców Prawnych, pan Piotr Moskała.

Przedstawiciel Krajowej Izby Radców Prawnych Piotr Moskała:

Dziękuję bardzo.

W pierwszej kolejności może powiem, że jestem adiunktem na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, a także radcą prawnym. I chciałbym tutaj zaznaczyć, że temat prawa grup spółek jest mi bardzo bliski, bo moja praca doktorska była poświęcona właśnie kwestiom prawnych aspektów zarządzania w grupie kapitałowej. Na te potrzeby prowadziłem, zresztą dość niedawno, parę lat temu, takie dość rozległe badania prawno-porównawcze. W związku z tym tutaj, na potrzeby przygotowania opinii dla Krajowej Rady Radców Prawnych, tak dość obszernie opisałem ten temat w kontekście propozycji zawartej w ustawie. Nie chcę tutaj wchodzić w szczegóły, bo prof. Kappes bardzo obszernie je tutaj zaprezentował. Ja w dużej mierze się zgadzam z wnioskami, które pan profesor sformułował. Chciałbym jednak przedstawić kilka takich ogólniejszych uwag dotyczących meritum tej ustawy.

Projektodawcy bardzo mocno akcentują, że regulacja prawa grup spółek wreszcie wejdzie do polskiego systemu prawa spółek handlowych. Brzmi to, jakby było to pewne przełamanie imposybilizmu, który panował do tej pory. I jest to takie w zasadzie zero-jedynkowe podejście na zasadzie „wreszcie będziemy mieli regulację prawa grup spółek”. Problem polega na tym, że w skali świata, w skali Europy nie ma jednego modelu prawa grup spółek, a w wielu państwach w ogóle nie ma wyraźnej regulacji tego dotyczącej, ponieważ nie wypracowano kompromisu w doktrynie, w praktyce, jak te regulacje powinny działać. Bo żaden z modeli, które obowiązują w innych państwach, nie jest doskonały, każdy ma wiele wad. Ten model, który jest proponowany w ustawie, jest rodzajem hybrydy podejścia obowiązującego w niemieckim prawie koncernowym, konkretnie w koncernie umownym – mam tu na myśli przede wszystkim prawo wydawania wiążących poleceń i powiązaną z tym odpowiedzialność – oraz tradycji romańskiej, zakorzenionej mocno w prawie francuskim czy prawie włoskim, opartej o koncepcję tak zwanego interesu grupy spółek. Niestety hybryda ta kompletnie nie działa. Elementy, które zostały wzięte z tych różnych systemów prawa grup spółek, nie pasują do siebie i prawdopodobnie nie będą działać w praktyce.

Chciałem tutaj zaznaczyć, że wspomnianego prawa niemieckiego jest w ustawie bardzo dużo. I bardzo często przywołuje się właśnie to prawo niemieckie jako przykład takiej pełnej, dojrzałej regulacji prawa grup spółek, obowiązującej już od paru dekad, jednakże trzeba zauważyć, że w praktyce niemieckiego obrotu ta regulacja znajduje bardzo ograniczone zastosowanie, dlatego że obrót po prostu boi się stosować tę regulację. Z nią się wiążą daleko idące konsekwencje dla spółek dominujących. W związku z tym spółki dominujące nie mają interesu innego niż kwestie podatkowe – ale w to nie chciałbym wchodzić – żeby poddać się stosowaniu regulacji koncernu umownego. W szczególności mechanizm wiążących poleceń nie jest tu żadną zachętą dla praktyki obrotu, bo, podobnie jak w realiach polskiej gospodarki, także tam grupy kapitałowe w dużej mierze są zarządzane w oparciu o polecenia nieformalne.

Jeżeli zaś chodzi o ten komponent koncepcji interesu grupy spółek, ja to pozwalam sobie nie zgodzić się z prof. Kappesem. Uważam, że ta koncepcja jest koncepcją dobrą i da się ją prawidłowo implementować do polskiego prawa, tak żeby to było z korzyścią dla obrotu. Niemniej jednak to, jak zostało to zrobione w ustawie, niestety nie wytrzymuje krytyki. Przepisy, które dotyczą wspomnianych kwestii, są niejasne. Nie wiadomo, jakie są przesłanki stosowania koncepcji grupy spółek. W ogóle brakuje tam istoty tej koncepcji. Ja mam wrażenie, że w ogóle tutaj jest brak zrozumienia właśnie kluczowych elementów tej koncepcji, a mianowicie zasady pewnego wyważenia interesów w ramach tej koncepcji, że interes grupy spółek stanowi pewne wyważenie interesu spółki dominującej z uzasadnionymi interesami mniejszości i wierzycieli spółki zależnej. To nie wynika z tej ustawy. Zresztą to jest… Sformułowana definicja grupy spółek czy otwierający regulację grup spółek art. 211 §1 nie dają tutaj jednoznacznych wskazówek jak należy to interpretować. Tak jak powiedziałem, nie chcę już wchodzić w szczegółową dyskusję na temat szczegółowych rozwiązań. Tu można zresztą formułować do tego liczne zastrzeżenia, tak w aspekcie zarządzania grupą spółek w ramach tej regulacji, jak i wobec podstaw odpowiedzialności. Pan prof. Kappes sformułował tutaj bardzo cenne i słuszne uwagi na ten temat.

Jeżeli chodzi o resztę przedmiotu regulacji zawartej w ustawie, to ja tutaj zajmuję nieco łagodniejsze stanowisko niż prof. Kappes. Uważam, że są tutaj pewne rozwiązania, które przyczyniłyby się do poprawy funkcjonowania obrotu, na takim poziomie, że tak powiem, koncepcyjnym. Bo jeśli chodzi o same szczegóły tych rozwiązań, to zastrzeżeń jest znowu bardzo wiele.

Może tutaj przytoczę też w odpowiedzi na to, że projektodawcy bardzo dużo mówią o tym, że konsultacje publiczne trwały dłużej niż zwykle, bardzo wiele podmiotów złożyło swoje uwagi do tego projektu w ramach tych konsultacji… Niemniej jednak chciałbym tutaj zwrócić uwagę na to, że po owocach ich poznacie. Tzn. nie rozstrzyga to, jak długo trwały konsultacje i jak wiele osób się wypowiedziało na temat projektu, tylko to, jak zastrzeżenia przedstawione w ramach tych konsultacji wpłynęły na ostateczną treść ustawy. W mojej ocenie wpłynęły w sposób nieznaczny.

W mojej opinii przygotowanej dla Krajowej Izby Radców Prawnych sformułowałem 30 grup propozycji poprawek – nie 30 propozycji poprawek, 30 grup propozycji poprawek – dotyczących projektu. Tutaj chciałbym pokrótce przedstawić statystykę. W znaczącej mierze te poprawki zostały uwzględnione w 3,57%. Częściowo – w 10,71%. W niewielkim, incydentalnym stopniu – w blisko 18%. A prawie 70% tych poprawek w ogóle nie znalazło odzwierciedlenia w projekcie ustawy. Uwagi ponownie zgłaszane w trakcie prac sejmowych przez samorząd radcowski również w zdecydowanej większości nie znalazły odzwierciedlenia w ustawie.

Chciałbym tutaj też dodać, o czym już wspominał prof. Kappes, że nad projektem szeroko dyskutowano w ramach doktryny prawa handlowego, w środowisku naukowym. Odbywały się liczne konferencje, liczne spotkania z udziałem najważniejszych przedstawicieli doktryny prawa spółek. O ile mi wiadomo, w tych takich właśnie oficjalnych, akademickich wydarzeniach członkowie komisji, która przygotowywała projekt, udziału nie wzięli. Tymczasem kiedy spojrzeć na to, jak wyglądała dyskusja na temat projektu właśnie w środowisku naukowym, okazuje się, że zwolennikami wprowadzenia tej ustawy, w sensie osobami, które oceniają projekt pozytywnie, są w zasadzie tylko członkowie komisji przy Ministerstwie Aktywów Państwowych, i to też nie wszyscy, bo niektórzy z nich również wypowiadali się wobec projektu krytycznie. Niemniej jednak projekt ten, jak żaden od dawna, zjednoczył tak naprawdę środowisko doktryny prawa spółek handlowych właśnie w krytycznej, i to bardzo krytycznej ocenie tego aktu prawnego.

W związku z tym moim zdaniem istnieją tutaj tak naprawdę 2 prawidłowe drogi, jeśli chodzi o to, jak można dalej procedować z tą ustawą. Ona jest wadliwa, pomimo tego, o czym wspominałem, tych nielicznych elementów, które rzeczywiście by się przysłużyły obrotowi, to rzeczywiście w swojej zasadniczej większości przede wszystkim z uwagi na wadliwą w swoich fundamentach regulację prawa grup spółek, ta ustawa mogłaby zostać po prostu odrzucona w całości. A gdyby Senat się zdecydował na to, żeby procedować dalej nad tą ustawą… Ja sobie pozwoliłem przesłać na adres mailowy Komisji Ustawodawczej praktycznie redraft tej ustawy, który w znacznej mierze jest… No, tutaj widać, że jest w większości czerwony…

Przewodniczący Krzysztof Kwiatkowski:

Panie Mecenasie, doceniam, naprawdę. Zapoznałem się szczegółowo z pańską opinią. Kapitalny materiał do pracy, jeżeli chce się wprowadzać poprawki.

Proszę kontynuować. Bo rzeczywiście z propozycjami zmian poszczególnych jednostek redakcyjnych… Proszę bardzo.

Przedstawiciel Krajowej Izby Radców Prawnych Piotr Moskała:

Dziękuję bardzo.

Bardzo mi miło to słyszeć.

Tutaj muszę poczynić… Tak naprawdę ta propozycja to jest praktycznie przepisanie tej ustawy w dużej, w znacznej mierze na nowo, bo w większości przepisy są dodawane albo są usuwane, albo modyfikowane. Tutaj muszę poczynić pewne zastrzeżenie. Nie jestem specjalistą od prawa konstytucyjnego. Nie wiem, czy w taki sposób da się ten projekt w ogóle naprawić na tym etapie. Niemniej jednak, jeżeli byłoby to możliwe, to moim zdaniem to byłby pewien prawidłowy sposób działania. Jeżeli nie, to moim zdaniem jedyną opcją w tej sytuacji byłoby odrzucenie całej tej ustawy. Dziękuję bardzo.

Przewodniczący Krzysztof Kwiatkowski:

Dziękuję.

Przechodzimy do dyskusji. Zapisałem się jako pierwszy.

Szanowni Państwo, wziąwszy pod uwagę to, że ustawa była procedowana z naruszeniem przepisów konstytucji, po odsłuchaniu przebiegu posiedzeń komisji sejmowych, sposobu, w jaki tam potraktowano głosy ekspertów zewnętrznych, wziąwszy pod uwagę naruszenie zasady dobrej legislacji, wziąwszy pod uwagę miażdżące opinie co do szczegółowych propozycji, zaproponowanych merytorycznych rozwiązań, i traktując oczywiście jako ciekawą intelektualnie przygodę stwierdzenie, które padało tu ze strony niektórych osób, że są tu niektóre ciekawe rozwiązania, szkoda tylko, że te ciekawe rozwiązania nie znalazły odzwierciedlenia w dobrze napisanym projekcie, składam wniosek o odrzucenie ustawy w całości. I mam nadzieję, że te rozwiązania znajdą swój wyraz w dobrze przygotowanej ustawie, które nie będzie naruszała zasad konstytucji.

Pomijam już nagminną praktykę rządu rozwiązywania rzeczywiście istotnych problemów, jak wspomniana sprawa składki zdrowotnej, wrzutkami do innych ustaw. Oczywiście, nie ulegniemy tego typu szantażowi legislacyjnemu. Mam nadzieję, że rząd szybko ten problem, który sam sprokurował wcześniej, rozwiąże stosowną ustawą.

Stawiam taki wniosek, ale oczywiście nie zamykam dyskusji.

Czy ktoś z pań i panów senatorów…

Ja jeszcze mogę powiedzieć, że wniosek ten stawiam także po konsultacjach z tymi panami senatorami, z którymi mi się udało porozmawiać. Dziękuję za rozmowę panu senatorowi Szejnfeldowi i panu senatorowi Borusewiczowi.

Otwieram dyskusję.

Kto z pań i panów senatorów chce zabrać głos? Nikt.

Poddaję pod głosowanie wniosek o odrzucenie ustawy.

Kto z pań i panów senatorów jest za przyjęciem tego wniosku?

(Głos z sali: 6.)

6 głosów na sali za.

Kto jest przeciw?

(Głos z sali: 4.)

4 senatorów na sali jest przeciw.

Kto się wstrzymał?

(Głos z sali: Nikt.)

Proszę o zamknięcie głosowania zdalnego i podanie zbiorczych wyników głosowania.

(Głos z sali: 14 – za, 9 – przeciw.)

14 głosów za odrzuceniem ustawy, 9 głosów przeciw.

Czy ktoś wstrzymał się od głosu?

(Głos z sali: Nie.)

Nie.

Czy wyrażą państwo zgodę, żebym był senatorem sprawozdawcą Komisji Ustawodawczej?

(Głos z sali: Na pewno.)

Dziękuję bardzo.

Zamykam posiedzenie.

Chciałbym bardzo serdecznie podziękować wszystkim uczestnikom posiedzenia Komisji Ustawodawczej.

Przypominam, że o godzinie 14.00 mamy posiedzenie wspólnie z Komisją Nadzwyczajną do spraw Klimatu.

Dziękuję bardzo.

(Koniec posiedzenia o godzinie 12 minut 43)